Door accountants of fiscalisten wordt het DDO ook wel een boekenonderzoek genoemd. Daarbij worden de financiële en fiscale onderdelen van een onderneming onderzocht. Ondanks dat het boekenonderzoek van groot belang is en een groot onderdeel uitmaakt van het DDO, is een due diligence onderzoek groter dan alleen een boekenonderzoek. In dit artikel wordt eerst ingegaan op het belang van het DDO. Vervolgens wordt uiteengezet in welke fase(n) een DDO kan plaatsvinden. Daarna worden de verschillende DDO’s uiteengezet, die door verschillende partijen kunnen worden gedaan. Ten slotte wordt behandeld wat kan worden gedaan met de uitkomsten van het DDO.

Reden voor een due diligence onderzoek
Een beter beeld van de onderneming
Er wordt wel eens gezegd dat een DDO van belang is omdat “voorkomen beter is dan genezen”. Dit is echter te kort door bocht. Bij een DDO is het inderdaad van belang dat eventuele aansprakelijkheden duidelijk in beeld worden gebracht en dat partijen kunnen onderhandelen over de manier waarop zulke aansprakelijkheden worden afgerond. Een DDO is echter veel meer dan alleen “voorkomen is beter dan genezen”. De belangrijkste reden voor een DDO is dat de koper meer komt te weten over de onderneming die hij eventueel wil kopen. De potentiële koper kan uit (de conclusies van) het onderzoek duidelijk afleiden waar de risico’s en de kansen liggen bij de onderneming.  Als een DDO goed wordt uitgevoerd hebben alle partijen hier baat bij. Voor de koper zijn risico’s en kansen duidelijk, voor de verkoper is duidelijk welke garanties en vrijwaren er gegeven kunnen worden. Er zijn dus verschillende redenen om een DDO uit te voeren.

Mededelings- en onderzoeksplicht
In principe rust op de verkoper een mededelingsplicht en op de koper rust een onderzoeksplicht. De mededelingsplicht houdt in dat de verkoper de plicht heeft om bepaalde informatie te geven aan de koper, ongeacht of de koper daar om vraagt. De onderzoeksplicht betekent dat de koper de plicht heeft om zelf achter bepaalde informatie te komen, die hem niet zomaar gegeven hoeft te worden door de verkoper.  Ondanks dat de mededelingsplicht van de verkoper over het algemeen vóór de onderzoeksplicht van de koper gaat, is het voor de koper van groot belang dat hij aan zijn onderzoeksplicht voldoet. Hieraan kan worden voldaan door een DDO uit te voeren.De koper mag er in principe vanuit gaan dat de mededelingen van de verkoper kloppen. Toch geldt dit niet oneindig, want de koper heeft alsnog een onderzoeksplicht. Hij mag dus niet altijd blindelings vertrouwen op wat de verkoper zegt. Voldoet de koper namelijk niet aan zijn onderzoeksplicht, dan loopt de koper onder andere het risico dat eventuele schade na de koop niet verhaald kan worden op de verkoper. Indien niet in voldoende mate wordt voldaan aan de onderzoeksplicht kan de koper – afhankelijk van de omstandigheden – namelijk geen beroep (meer) doen op wanprestatie of onrechtmatige daad van de verkoper dan wel op dwaling. In geval van een B.V. of N.V. kan schendig van de onderzoeksplicht zelfs leiden tot een grond voor ontslag van de bestuurders middels de enquêteprocedure of bestuurdersaansprakelijkheid. Deze aansprakelijkheid kan intern wel worden “kwijtgescholden” als decharge wordt verleend. De aansprakelijkheid naar derden toe kan echter niet worden uitgesloten. De koper en de bestuurders van de kopende partij mag/mogen dus niet blindelings varen op de mededelingen van de verkoper.

Ook kan zich de situatie voordoen dat de koper tijdens het DDO bepaalde informatie krijgt, maar daarvan de risico’s niet opmerkt. Dit kan grote gevolgen hebben voor de rechts- en onderhandelingspositie van de koper. Sterker nog, vaak wordt in de intentieovereenkomst (letter of intent) afgesproken dat (de uitkomst van) het DDO invloed heeft op de prijs van de te kopen onderneming.  Daarnaast kan zich de situatie voordoen dat de verkoper in de veronderstelling is dat bepaalde informatie niet van belang is voor een eventuele koop, terwijl dit voor de koper van groot belang kan zijn. Het is dus van belang dat de koper de juiste vragen stelt tijdens het onderzoek, zodat alle belangrijke informatie boven water komt. Mede daarom is het van belang dat het onderzoek op een professionele wijze wordt uitgevoerd.

Enkele aspecten
De omvang van een DDO is afhankelijk van verschillende factoren. Dit kan afhangen van de sector waarin de onderneming opereert, de grootte van de onderneming en het financiële belang van de transactie. Bij een onderzoek worden in elk geval de juridische, financiële, fiscale en commerciële aspecten van een onderneming onderzocht.

Bij een degelijk DDO worden in elk geval de volgende aspecten onderzocht:

• Er dient – voor zover mogelijk – onderzoek te worden gedaan of er binnen de onderneming sprake is van corruptie, het witwassen van geld, omkoping of dat terrorisme wordt gefinancierd. Daarbij moet op nationaal niveau bijvoorbeeld worden voldaan aan de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering terrorisme. Vanaf 2020 moet tevens in het UBO-register worden gecontroleerd wie de uiteindelijke belanghebbende is. Ook kan het van belang zijn wie de statutair directeur is. Internationaal gezien kan worden gedacht aan federale wetgeving van de Verenigde State zoals de Foreign Corruption Practices Acten wetgeving van het Verenigd Koninkrijk de UK Bribery Act welke bindend zijn voor Nederlandse ondernemingen.
• Economische gevolgen van een eventuele transactie. Bij een overname of fusie met een andere organisatie is het van belang om de sterke en zwakke punten van deze organisatie in beeld te brengen en de cijfers te bestuderen. Een onderneming die economisch gezien zwak is kan namelijk veel investeringskosten met zich meebrengen.
• De reputatie van de onderneming. In een tijdperk waar de hele wereld met elkaar is verbonden en social media een grote rol spelen, kan het van belang zijn dat wordt onderzocht welke reputatie een onderneming bij het publiek heeft. Ondanks dat de onderneming voldoet aan alle wet- en regelgeving, kan een onderneming worden geassocieerd met activiteiten die bijvoorbeeld slecht zijn voor het klimaat, of zelfs economische criminaliteit. Logischerwijs heeft dit grote gevolgen voor de reputatie van een onderneming, wat weer gevolgen kan hebben voor de winstgevendheid.

Daarnaast worden er bij het DDO verschillende juridische aspecten onderzocht. Met name aansprakelijkheden zijn daarbij van belang. De juridische aspecten betreffen onder andere:

• Belangrijke commerciële overeenkomsten;
• Financiële/ fiscale informatie;
• Intellectuele eigendomsrechten;
• Lopende juridische procedures;
• Onroerende zaken;
• Personeel;
• Toepasselijke regelgeving en vergunningen

Moment van het uitvoeren van een DDO
Preliminary due diligence
Een preliminary due diligence­ onderzoek wordt ook wel het verkennende onderzoek of een quick scan genoemd. Partijen die in een vroeg stadium geïnteresseerd zijn in een overname van een onderneming kunnen een verkennend onderzoek starten. Dit oriënterende onderzoek gebeurt over het algemeen aan de hand van openbaren bronnen, maar de verkopende partij kan ook beperkte informatie beschikbaar stellen. Dit gebeurt vaak aan de hand van een informatiememorandum.

Investigative due diligence
Een investigative due diligenceonderzoek doelt op het inhoudelijke onderzoek. Dit ziet te op de aspecten die hierboven aan bod zijn gekomen. Van belang is dat het de voorkeur heeft dat dit onderzoek gebeurt vóórdat een definitieve overeenkomst wordt getekend. In de praktijk is het gebruikelijk dat tijdens of na dit onderzoek een concept koopovereenkomst wordt opgesteld. De koper kan in een dergelijk geval – nadat het onderzoek is afgerond en op basis van de uitkomst van het onderzoek – in onderhandeling treden over (onder andere) de bepalingen in de koopovereenkomst. Ook kan de koper tot de conclusie komen dat aan de hand van de uitkomsten van het onderzoek wordt afgezien van de koop.

Confirmatory due diligence
Een confirmatory due diligenceonderzoek is een onderzoek dat plaatsvindt, terwijl partijen onderhandelen of zelfs de koopovereenkomst al hebben ondertekend. Zowel voor de koper als de verkoper kan dit een risicovolle constructie zijn, waar in praktijk meestal alleen voor wordt gekozen als partijen beperkt de tijd hebben om te onderhandelen of er veel tijdsdruk is bij de koop. Indien de uitkomsten van het onderzoek de koper niet bevallen, kan de koper de overeenkomst ontbinden. In beginsel worden de voorwaarden voor ontbinding tevens in de koopovereenkomst opgenomen. De koper loopt dus het risico dat een nadelige uitkomst van het onderzoek niet als ontbindingsgrond is opgenomen in de overeenkomst, waardoor ontbinden niet altijd mogelijk is. Anderzijds loopt de verkoper het risico dat hij bijvoorbeeld niet meer in onderhandeling is met andere partijen, ervan uitgaande dat de transactie met de potentiële koper plaatsvindt, terwijl de koper daar later nog vanaf kan zien.

Soorten DDO
Naast dat een DDO in verschillende fasen kan plaatsvinden, kan een DDO door verschillende partijen gedaan worden, afhankelijk van de verkoopstrategie van de verkopende of kopende partij. De verkoopstrategie is tevens van belang voor de intensiteit van het DDO. In geval van bijvoorbeeld een management buy out (MBO) zal het DDO minder intens zijn, omdat de managers over het algemeen goed op de hoogte zijn van hetgeen speelt in een onderneming. Als er bijvoorbeeld sprake is van een controlled auction sale ofwel een veilingverkoop van de onderneming is een meer uitgebreid DDO noodzakelijk. Hieronder wordt ingegaan op de verschillende soorten DDO.

Due diligence koper
Het meest voorkomende DDO wordt uitgevoerd door de (potentiële) koper van de onderneming. Zoals aan het begin van dit artikel vermeld, heeft de koper tot op zekere hoogte een onderzoeksplicht. Zeker als een onderneming een andere onderneming wenst over te nemen gaat deze onderzoeksplicht ver. Het bestuur van de kopende onderneming verplicht een DDO uit te voeren. Indien dit niet is gedaan kan dit leiden tot ontslag van het bestuur of in het ergste geval bestuurdersaansprakelijkheid. Daarnaast is het DDO van belang aangezien een transactie van dergelijke omvang een belangrijke investeringsbeslissing is. De kopende partij kan en mag niet aannemen dat de verkoper alle informatie juist en volledig heeft medegedeeld of overgedragen. Het is daarom van belang dat een goed DDO wordt uitgevoerd. Als gevolg van het DDO heeft koper een volledig beeld, heeft hij alle benodigde informatie tot zijn beschikking en is deze informatie geverifieerd. Daarnaast zijn risico’s (waaronder eventuele aansprakelijkheden) en kansen in beeld gebracht. Al deze informatie versterkt de onderhandelingspositie van de koper. Het verdient de voorkeur dat de koper pas overgaat tot afronding van de koop nadat het DDO is afgerond. Hiervoor is echter gebleken dat ook een andere strategie gehanteerd kan worden – de confirmatory due diligence – maar dit brengt de nodige risico’s met zich mee.

Customer due diligence
Ook dient een koper zich bewust te zijn van de klantenrelatie van de verkopende partij. Volgens de Wet ter voorkoming van Witwassen en Financiering van Terrorisme is een onderneming verplicht om onderzoek te doen naar klanten waarmee transacties plaatsvinden. Een onderzoek naar de klantrelaties wordt een customer due diligencegenoemd. Een custumer due diligence brengt in kaart of er eventuele risico’s zijn in de klantrelaties. Daarbij is het van groot belang dat de onderneming op de hoogte is of er sprake is van financiering van terrorisme of witwassing. Ook dit DDO geniet de voorkeur voordat wordt overgegaan tot een transactie. Zo kan de kopende partij een weloverwogen afweging maken of het wenselijk is om dergelijke klantrelaties te hebben.

Vendor due diligence (verkoper)
De verkoper kan niet achteroverleunen bij een verkooptransactie. Afhankelijk van de betrokkenheid van de verkopende partij en de organisatiestructuur, zal de verkoper in beginsel op de hoogte zijn van de zaken die spelen binnen de onderneming. Bij een verkooptransactie heeft de verkoper een informatieplicht. In plaats van af te wachten totdat de koper een DDO heeft uitgevoerd, kan ook de verkoper een DDO uitvoeren. Dit wordt een vendor due diligence onderzoek genoemd. Ook voor een verkopende partij – zeker van een grote onderneming of indien er een aantal gelieerde ondernemingen zijn – kunnen er immers zaken spelen waarvan hij niet op de hoogte is. Door een DDO uit te voeren kan de verkoper een betere inschatting maken van zijn huidige situatie en inspelen op eventuele onvoorziene omstandigheden. Met een vendor due diligence wordt de kans verkleind dat de verkopende partij tijdens het onderhandelingsproces wordt geconfronteerd met zaken die voor hem onbekend zijn. De verkoop van een onderneming of een fusie is dan ook een goed moment om als verkopende partij een due diligence onderzoek uit te voeren. In praktijk worden een vendor due diligence regelmatig uitgevoerd bij een controlled auction sale ofwel veilingverkoop. Daarmee maakt de verkoper inzichtelijk voor potentiële kopers wat de status is van de onderneming.

Uitkomsten DDO
De uitkomsten van het DDO worden vastgelegd in een rapport. Afhankelijk van de uitkomsten van het onderzoek, kan het rapport verschillende gevolgen hebben. Het belangrijkste is dat de kopende partij een duidelijk beeld heeft kunnen vormen van de onderneming als geheel. Nu risico’s en aansprakelijkheden – maar ook de kansen – in beeld zijn gebracht, kan de koper de vruchtbaarheid van de onderneming beoordelen. Daarnaast is het van grote toegevoegde waarde in de onderhandelingsfase. Indien er veel aansprakelijkheden zijn, kan dit van invloed zijn op de koopprijs van de onderneming. Ook kunnen partijen afspraken maken in hoeverre de kosten van de aansprakelijkheden voor rekening van één van de partijen komt. Het rapport dient dus ook als basis om vast te stellen welke zekerheden en garanties er in de koopovereenkomst dienen te worden opgenomen. Indien de uitkomsten dermate nadelig zijn of dat er dusdanig veel risico’s aan de transactie kleven, kan ook worden geconcludeerd dat de transactie in het geheel niet dient plaats te vinden. Dit kan soms een zure appel zijn waar – met name door de koper – doorheen moet worden gebeten. In DDO kan erg kostbaar zijn, maar de risico’s kunnen ertoe leiden dat het voor de koper het verstandigst is van de koop af te zien.

Conclusie
Als gezegd staat due diligence voor gepaste zorgvuldigheid. Bij een transactie is het noodzakelijk dat met voldoende mate van zorgvuldigheid wordt gehandeld. Over het algemeen staan er grote (financiële en commerciële) belangen op het spel, waarbij het onverstandig is om over één nacht ijs te gaan. Op commercieel, financieel, fiscaal en juridisch gebied kunnen er veel risico’s zijn, waar zowel de koper als de verkoper op voorhand niet van op de hoogte hoeven te zijn. Het is daarom van groot belang dat een DDO wordt uitgevoerd, waarbij er met de juiste expertise onderzoek wordt verricht. Het DDO kan op verschillende momenten in het proces worden verricht en – afhankelijk van de vorm van de procedure – door verschillende partijen geschieden. De verschillende onderzoeken leiden tot een totaalbeeld waar alle partijen gebaat bij zijn. Voor de koper kan de onderhandelingspositie worden versterkt of kan worden geconcludeerd dat het afzien van de transactie de meest verstandige keus is.

Vragen over het doen van een DDO of advies nodig?
Zoals is gebleken komt veel expertise kijken bij het doen van een DDO. Wessel voert regelmatig DDO uit ten behoeve van cliënten in samenwerking met de nodige expertise. Indien je hulp kunt gebruiken of van gedachte wenst te wisselen kunt u vrijblijvend contact opnemen via ons telefoonnummer 071 888 5905 of via info@wesseljuristen.nl