Verschillende fases bij een bedrijfsovername
Nog voordat er een concrete overnamekandidaat in zicht is, moeten er belangrijke stappen worden gezet om een bedrijf te kunnen (ver)kopen. Bij deze voorbereiding is het van belang de overname uit te werken in een plan, waarin onder meer de strategische keuze voor de overname wordt opgenomen. Daarnaast moet de potentiële synergie bij de samenkomst van de beoogde bedrijven worden verkend. Als er vervolgens een overnamekandidaat in zicht is, komen de volgende stappen aan bod:

• NDA (non-disclosure agreement)
• LOI (letter of intent)
• Het verstekken van de bedrijfsinformatie (informatie- of verkoopmemorandum)
• DDO (due diligence-onderzoek)
• Onderhandelingen
• SPA (share purchase agreement, koopovereenkomst)
• Overdracht van de aandelen

In theorie zouden de stappen ook in deze volgorde gevolgd moeten worden, maar de praktijk is weerbarstig. Soms komt een onderzoek eerder binnen dan een LOI of zijn de onderhandelingen al gestart en hollen de juristen er achteraan. Zo heeft iedere overname een eigen tijdlijn. Zie hieronder een praktijkvoorbeeld:

NDA (non-disclosure agreement)
Het ondertekenen van een geheimhoudingsovereenkomst (een non-disclosure agreement, NDA) is vaak de eerste stap bij een eventuele bedrijfsovername. Deze geheimhouding is essentieel. Om tot een succesvolle overname te komen, is het noodzakelijk dat alle informatie over productieprocessen, technische knowhow, klanten en prijzen wordt gedeeld met de kopende partij. Bovendien zou het (te vroeg) kenbaar maken van de overnameplannen het klantenbestand of de waarde van het bedrijf kunnen beïnvloeden. In een geheimhoudingsovereenkomst staan over het algemeen boetebepalingen opgenomen voor het geval de overeenkomst toch geschonden wordt.

LOI (letter of intent)
In de letter of intent (hierna LOI) leggen partijen hun intentie tot het sluiten van een deal schriftelijk vast. Hoe beter die intentie vastgelegd wordt, hoe soepeler de rest van de deal verloopt. Zo worden in een LOI afspraken gemaakt over de procedure bij de bedrijfsovername, bijvoorbeeld de wijze waarop het overnameproces wordt georganiseerd, en of de door partijen verstrekte informatie geheim dient te worden gehouden. Ook kan worden afgesproken dat partijen uitsluitend met elkaar onderhandelen (de zogenoemde exclusiviteit). Daarnaast bevat de LOI de ontbindende voorwaarden waarin staat of en hoe partijen van de overeenkomst af kunnen. Tot slot bevat een LOI een tijdschema voor het vervolgproces. Je kunt het overnameproces bij een bedrijfsovername zien als een trechter: naarmate de tijd vordert, wordt het steeds moeilijker om uit de deal te stappen.

Het verstekken van de bedrijfsinformatie (informatie- of verkoopmemorandum)
Een informatiememorandum (of verkoopmemorandum) is een uitgebreide beschrijving van het bedrijf. Hiermee leert de potentiële koper het bedrijf in hoofdlijnen kennen en kan, op basis van het profiel, bepalen of hij verder wil met het overnameproces. Omdat er veel bedrijfsgevoelige informatie in een verkoopmemorandum kan staan, zal deze pas worden verstrekt nadat er een geheimhoudingsovereenkomst is getekend. Een verkoopmemorandum mag geen duidelijke onjuistheden bevatten. Ondanks dat er in verkoopmemoranda standaard staat vermeld dat er ‘geen’ of slechts ‘beperkte rechten’ aan een dergelijk document kunnen worden ontleend, kan misinformatie toch leiden tot dwaling en schade. Een correct verkoopmemorandum is dus van groot belang. Dit zijn punten die vaak in een verkoopmemorandum worden opgenomen:

• Juridische structuur en het object van verkoop (bijvoorbeeld welke vennootschap wordt verkocht en/of welke activiteiten worden verricht)
• Achtergrond en historie van de onderneming
• Activiteiten van de onderneming
• Het verdienmodel
• Personeelsbestand en arbeidsvoorwaarden (geanonimiseerd)
• Overige informatie over de organisatie: huisvesting, automatisering, verwachtingen ten aanzien van te plegen investeringen in activa, specifieke bijzonderheden ten aanzien van de onderneming et cetera
• Financiële resultaten en prognoses
• Een SWOT-analyse

Due diligence-onderzoek
Due diligence betekent ‘met gepaste zorgvuldigheid’. Door accountants en fiscalisten wordt het due diligence-onderzoek (hierna DDO) ook wel het boekenonderzoek genoemd. Bij een boekenonderzoek worden de financiële en fiscale onderdelen van een onderneming onderzocht. Een volledig DDO kan ook onderzoek naar bijvoorbeeld de cliënten van de onderneming omvatten. Aan de hand van de DDO kan de koper een goed onderbouwde inschatting maken waar risico’s en kansen voor de onderneming liggen. Een DDO maakt voor de verkoper bovendien duidelijk welke garanties en vrijwaringen gegeven kunnen worden. Een DDO is bij een bedrijfsovername van groot belang, met name voor het bestuur dat bij het nalaten van het onderzoek het risico loopt op bestuurdersaansprakelijkheid.

Onderhandelingen
De intentie tot koop (LOI) is vaak al een champagne-moment, maar uiteindelijk moet er onderhandeld worden zodat de daadwerkelijk overdracht kan plaatsvinden. Soms onderhandelen directeuren of eigenaren een deal uit en moeten de juristen het daarna zien bij te werken, of juist andersom. Als de commerciële onderhandelingen verder zijn dan de juridische stappen kan dit tot problemen leiden en kan het zijn dat de onderhandelingen een aantal stappen teruggedraaid moeten worden.

SPA (share purchase agreement) of APA (asset purchase agreement)
De share purchase agreement (hierna SPA) is het juridisch kroonstuk bij een bedrijfsovername. Hierin worden alle afspraken vastgelegd en binden partijen zich tot de (ver)koop. De hierop volgende stap, de overdracht van aandelen, is slechts een administratieve handeling. Met de SPA wordt reeds uitgegaan van een overdracht van aandelen.

Vaak wordt voor een SPA gekozen, maar in sommige gevallen is er sprake van een ‘activa passiva transactie’ met een bijbehorende asset purchase agreement (hierna APA). Bij zo’n activa-transactie worden niet de aandelen van de onderneming verkocht, maar het eigendom (vaak omschreven als goodwill en inventaris). De meeste APA’s zijn uitgebreide documenten omdat precies moet worden omschreven wat er wordt verkocht en welke rechten en verplichtingen daaraan vastzitten. In de APA zal moeten worden beschreven welke activiteiten overgaan, welke activa overgaan (bijvoorbeeld de inventaris, het eigendomsrecht van vastgoed, de orders, de klanten, et cetera), en ook welke personeelsleden. Het overgaan van personeel is overigens vaak geen keuze omdat dit bij wet is geregeld.

Overdracht van de aandelen
Na het tekenen van een SPA of APA moet de koopprijs worden betaald en het eigendom worden overgedragen. De overdracht van aandelen gaat middels een leveringsakte. Hierbij heeft een notaris een controlerende rol en kijkt of de aandelen juist in het aandeelhoudersregister worden ingeschreven, of er aan de blokkeringsregeling is voldaan en of de aandeelhouders het bestuur decharge hebben verleend.

Aandelentransactie
Een aandelentransactie zoals hierboven omschreven, is de meest voorkomende vorm van overname. Hiermee is het de onderneming zelf die wordt overgenomen. De onderneming is dan, al dan niet op voorhand, ingebracht in ‘bv-structuur’. Een bv is tegenwoordig vrij gemakkelijk op te richten. Een flexwet bv heeft weinig oprichtingseisen en kan makkelijk worden gebruikt voor een bedrijfsovername.

Veilingverkoop
Een bijzonder wijze van het (ver)kopen van een onderneming is via de veilingverkoop. Via deze methode wordt geprobeerd om meerdere belangstellenden te laten bieden op de onderneming. De biedingen kunnen in één of meerdere ronden plaatsvinden. Eerst wordt een longlist opgesteld van belangstellenden die een niet-bindend bod kunnen uitbrengen. Daaruit kiest de ondernemer een aantal partijen die nog meer informatie mogen inzien. Aan deze groep, de shortlist, wordt gevraagd een bindend bod uit te brengen. Uit die biedingen wordt vervolgens één partij, heel soms meerdere partijen, toegelaten tot de eind-onderhandelingen. Uiteindelijk blijft één koper over, waarmee een voorovereenkomst of overeenkomst onder voorwaarden wordt afgesloten. Uiteraard is de keuze voor een veilingverkoop zeer afhankelijk van de interesse in de markt voor de onderneming.

Fusie
Wanneer twee partijen samen verder willen, kunnen zij besluiten juridisch te fuseren tot één rechtspersoon. Er wordt dan een nieuwe rechtspersoon opgericht waarin de twee fuserende partijen opgaan. Het kan ook zijn dat er een ontvangende rechtspersoon is waarin de andere rechtspersoon opgaat. Gevolg van een juridische fusie is dat alle rechten en verplichtingen die op de fusiepartners rusten, overgaan op de nieuwe rechtspersoon.

Management buy-out
Als het management van een bedrijf het bedrijf overneemt, noemen we dit een management buy-out (hierna MBO). Deze bijzondere vorm van bedrijfsovername komt vaak voor en kent haar eigen regels. Zo verloopt het onderzoek heel anders. Het management kent immers alle ins en outs van het bedrijf. Dit is meteen het voordeel van een MBO: de managers kennen de onderneming goed en de contacten met klanten, personeel, leveranciers et cetera kunnen gewoon doorlopen. Vaak nemen de zittende aandeelhouders het initiatief tot een MBO.

Het grote nadeel van een MBO is de financiering van de koopprijs. Omdat de voornaamste inkomstenbron van de managers de arbeidsovereenkomst bij het over te nemen bedrijf is, zullen zij in de regel niet veel cash geld hebben liggen. Een veel voorkomende vorm van financiering is dan ook een financiering bij de verkoper zelf. Hierbij kunnen de managers zich inkopen door de koopprijs in delen te betalen. Dit kan gebeuren door stapsgewijs aandelen in te kopen. De verkoopprijs van het bedrijf wordt hierdoor opgestuwd.

Een overnameproces kan een lang en meeslepend proces zijn, laat het ons weten als je hulp kunt gebruiken
Heb je vragen over het overnameproces? Neem gerust contact met ons op via 071 888 5905 of mail naar info@wesseljuristen.nl.